La banca, una actividad depredadora

 

A propósito de quién paga el impuesto a las hipotecas.

nuevatribuna.es | ATTAC-Madrid | 07 de Noviembre de 2018

La función del poder judicial y el clientelismo político y económico refuerzan la tesis del carácter depredador de la banca, que repercute a sus clientes costes e impuestos que se le imponen por cláusulas abusivas y normativas e interpretaciones convenientes

Nuestra cultura ha llevado la desigualdad de la especie humana a niveles muy superiores a los que pueden observarse en el mundo animal [1]. Como no es suficiente con los instintos para orientar nuestro comportamiento creamos representaciones simbólicas o culturales y formas con ese fin. Por eso nuestros depredadores no tienen mayor tamaño, ni garras, dientes o características que los distingan físicamente de las presas, porque han creado unas instituciones, valores y reglas de comportamiento que son los dientes y garras para capturar y someter a las “presas”. Entre esas reglas, valores e instituciones que gobiernan nuestra existencia destaca la idea habitual en lo económico, que defiende la misma identidad para riqueza, propiedad y patrimonio, valorables todos en dinero [2]. Y si se considera el enriquecimiento lucrativo como la meta natural y prioritaria de las personas, la forma más directa de conseguirlo es fabricando dinero.

Pero el dinero está vinculado al poder político. El ejercicio de la soberanía que el poder político ejerce sobre un determinado territorio se refleja en su capacidad para cobrar impuestos, acuñar moneda y emitir deuda. Los banqueros, que reciben dinero en depósito o custodia, se vieron tentados desde el principio para usarlo en beneficio propio, primero de forma solapada y mal vista, después con el acuerdo explícito e interesado de los Estados. Y lo que en el Derecho Romano se consideraba hurto o apoderamiento fraudulento de cosa ajena para realizar lucro propio, se convirtió en práctica legal y habitual de la banca.

Cuando el poder y derecho de acuñación y emisión de moneda es desplazado desde los Estados y sus bancos centrales hacia las entidades financieras y las empresas transnacionales, el valor metálico de las monedas mudó hacia el dinero de papel, luego hacia el dinero bancario y el dinero financiero. Desde entonces los bancos pueden utilizar el dinero depositado “a la vista” con la única exigencia de mantener en billetes o deuda pública una pequeña fracción del mismo o “coeficiente de caja”, creando dinero bancario a partir del préstamo e ingreso del dinero inicialmente depositado, provocando una espiral de créditos y depósitos capaz de generar un dinero bancario muy superior al emitido por el Estado.

La imposibilidad de que la banca devuelva a la vez en metálico todo el dinero depositado que ha utilizado con esos fines de lucro, exige el apoyo de los Estados y los Bancos Centrales para cubrir agujeros. Por otra parte, la reducción de los “coeficientes de caja” favorece la creación de dinero bancario y de dinero financiero así como el recorte de la capacidad de control de los Estados y los Bancos Centrales para garantizar la liquidez y evitar el colapso del sistema. Una vez que los Estados van perdiendo las riendas del dinero, pierden también su capacidad de intervenir en la economía, desencadenando procesos de supresión de reglas (desregulación) y eliminación de poder intermediar con importantes cambios institucionales, configurando, además, el actual sistema monetario internacional, con el consiguiente traslado del poder “político” a poderes “económicos” transnacionales hasta desembocar en la presente “globalización” financiera.

La corrupción, durante los últimos diez años de crisis, se sustanció en los tribunales de justicia con la denuncia de prácticas sistemáticas de los banqueros de administración desleal y apropiación indebida, operaciones de dudoso interés económico y social, y financiación descontrolada de viviendas; ruinosas todas ellas para las entidades financieras. Previamente no se había ejercido ninguna función reguladora por parte de instituciones internacionales ya que no contaron con el apoyo político requerido para disponer de las competencias y los medios que hubieran sido necesarios para acordar e imponer a escala mundial a la banca reglas de gestión y contabilidad adecuadas y estándares mínimos de capital [3]. La creciente complejidad del mundo financiero a través de la diversificación de activos financieros, la producción de “derivados” y la “difusión” de riesgos hacia los mercados de valores y las compañías de seguros, unida a la formación de entramados de empresas, en parte domiciliadas en paraísos fiscales, dificultó ese control y sirvió a los bancos y empresas para acomodar, mediante una conveniente ingeniería institucional y contable, los balances a las normas. Innovaciones como la que aportó el fenómeno de las titulaciones, permitieron “empaquetar” y transformar “activos tóxicos”, préstamos al consumo o hipotecas que erosionaban la solvencia de las entidades, en bonos o títulos de renta fija negociables. De esta manera la banca conseguiría vender deudas exigibles de las que era acreedora, en los mercados internacionales, obteniendo liquidez y trasladando el riesgo sobre los compradores, provocando el incendio que dio inicio a la crisis global de 2007. Para el Estado Español el coste neto que supuso el rescate de la banca en esa crisis, después de vender todas las entidades hoy nacionalizadas, alcanzará los sesenta mil millones de euros [4], aunque también hay cálculos documentados que elevan esa cifra a los trescientos mil millones de euros o un tercio del Producto Interior Bruto (PIB) español [5].

Entre tanto, la doctrina jurídica dominante asume y defiende el enfoque económico que mantiene la identidad entre riqueza, propiedad y patrimonio, valorables en dinero [6]: “Sobre estas bases los Códigos Penales han centrado los delitos económicos en delitos contra la propiedad (hurto, robo, daños…) y/o el patrimonio, agrupados en torno a dos figuras de apropiación indebida: 1ª la obtenida mediante robo o extorsión realizada con más o menos fuerza o violencia, y 2ª la figura de estafa o fraude, cuando esa apropiación se realiza con engaños. Sin embargo, este contexto resultaba muy estrecho para dar cabida a toda una gama de delitos que han venido aflorando asociados a eso que se llama corrupción. Delitos que, al no estar en principio debidamente tipificados, trataban de asociarse de alguna manera a las dos figuras de delito arriba mencionadas, dando lugar a sentencias variopintas en función de la habilidad de las defensas y de la percepción y el rigor de los tribunales, lo cual planteó la necesidad de ampliar la figura de la apropiación indebida con nuevos delitos que iban más allá del robo y el fraude”.

Asimismo, la función del poder judicial y el clientelismo político y económico, como condicionantes de la generación y distribución del lucro, empañan por completo la creencia en el supuestamente libre funcionamiento de los mercados financieros y, además, refuerzan la tesis del carácter depredador de la banca, que repercute a sus clientes costes e impuestos que se le imponen por cláusulas abusivas y normativas e interpretaciones convenientes.

Asuntos tan aparentemente irrelevantes y pacíficos como ¿qué cláusulas de las hipotecas son abusivas? o, ¿quién paga el impuesto de las hipotecas?, han dado lugar a verdaderas batallas campales en el mundo jurídico, poniendo de manifiesto a favor de quien se inclina la jurisprudencia dominante. Objeto de esta última cuestión ha sido la controvertida sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 [7], en la que la cúpula del alto tribunal forzó un acto inédito para que la “seguridad jurídica” de los banqueros no se viera afectada por magistrados “discordantes” con el poder dominante.[8]

El acto inédito es la convocatoria de un Pleno de Sala en el que tres semanas después de dictada la controvertida sentencia [9] quince magistrados contra trece, mediante un procedimiento sin precedentes ni similitud alguna, echan por tierra el fundamento jurídico de fondo de una sentencia firme y adoptan un acuerdo que no se funda en un principio de justicia intrínseca, sino en el asidero de la seguridad jurídica «cueste lo que cueste». Por este procedimiento sumarísimo deciden que sean los “clientes” y no los bancos, quienes paguen el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), rescatando del fuego la jurisprudencia anterior, favorable a los intereses de la banca, que refiere:

“La interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único” (…) “La unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario” [10].

Así, por dos votos, adoptan la tesis que ya se anticipaba en el único voto particular de la sentencia de 16 de octubre [11]: “Antes de modificar las anteriores premisas –cuya compatibilidad con el derecho de la Unión Europea había sido proclamada por el Tribunal de Justicia de la UE-, cabría indagar desde la perspectiva del derecho de la Unión las consecuencias −Ay, Ay, Ay, las consecuencias… ¿Tendrá efectos a partir de ahora (ex nunc) o retroactivos (ex tunc)? −, que, no sólo con relación al IVA sino respecto a la libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE [12]), comporta el considerar sujeto pasivo al acreedor hipotecario (prestamista), sobre todo teniendo en cuenta que, prácticamente en la totalidad de los casos se trata de entidades que desarrollan una actividad económica en el seno del mercado interior. (…) Por tanto, desde la perspectiva de la coherencia de la libre circulación de capitales y de las exenciones que la misma inspira, resulta difícil justificar situaciones tan diferentes con relación a impuestos que tienen el mismo sujeto pasivo (…)” [13].

Como era de esperar, la banca llevaba dos semanas en campaña: ninguna de las tres opciones aparentes las consideraba buenas… “1) el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD) lo debe pagar la banca; 2) lo debe pagar la banca, pero no se puede reclamar lo ya pagado; 3) lo deben pagar los clientes pudiendo recurrir sobre las hipotecas suscritas en los últimos cuatro años”. La agencia Moody’s calculó que, si prosperaba la tesis de la sentencia del 16 de octubre, los bancos debían afrontar el pago de 2.300 millones de euros. La ministra de Hacienda, María Jesús Montero, elevó esa cifra a 5.000 millones [14]…

Lo verdaderamente sorprendente no es el reciente acuerdo del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo sino la sentencia que lo motivó

Pero en este asunto lo verdaderamente sorprendente no es el reciente acuerdo del Pleno de la Sala III del Tribunal Supremo sino la sentencia que lo motivó. El ponente [15] razonaba certeramente que si la liquidación del tributo sobre los documentos notariales no debía girarse a la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid S.A (en el origen de este contencioso), el acto administrativo recurrido sería nulo y haría innecesario abordar cualquier otra cuestión (como las exenciones eventualmente aplicables), afirmando, además (y esto es lo realmente importante) que, conforme al artículo 31 de la Constitución Española (CE), los tributos comportan para el obligado una contribución fiscal derivada de su capacidad económica individual “por lo que la carga impuesta debe guardar una relación de coherencia y proporción con la razón del gravamen”, entrando de lleno en la cuestión de porqué se paga el impuesto y quién debe pagarlo: la banca.

Quería esto decir que, si hay una capacidad económica que guarde relación con la figura del impuesto sobre los actos jurídicos documentados notarialmente (IAJD), esta relación se da antes en el acreedor hipotecario, y, por ello, conforme al artículo 31 CE es el prestamista (es decir, la banca), el que tiene la capacidad económica que debe resultar gravada con el IAJD, lo que supone, para mayor inri, una modificación sustancial del reglamento de este impuesto [16], al entenderlo contrario a derecho y a la propia doctrina del Tribunal Supremo.

Por último, el ponente resaltaba dos postulados constitucionales: el postulado de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE) y el genérico principio de igualdad (artículo 14 CE), que chocaron de frente con la decisión del Presidente de la Sala, Luis María Díez-Picazo, quien, para satisfacción de la banca, no sólo suspendió los efectos de la controvertida sentencia, convocando en menos de 24 horas el pleno extraordinario de la Sala, sino que inclinó con su voto la balanza en favor de la tesis dominante. Como era de esperar, las patronales de bancos y cooperativas salieron rápidamente a aplaudir la decisión adoptada, pues “preserva la seguridad jurídica necesaria para el buen funcionamiento del mercado”.

Resumiendo, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 supuso una excepción sorprendente, un vuelco de ciento ochenta grados en la práctica de los Altos Tribunales que siempre han estado atentos y coordinados para no incurrir en contradicciones que perjudiquen a la banca con efectos ex tunc, o que puedan no ser repercutidos a los “clientes”, como es posible observar en la jurisprudencia dominante, y por eso debía ser anulada.

Hoy sabemos de modo fehaciente que los bancos no van a crear cátedras que estudien con libertad temas en los que pueda concluirse que las entidades financieras tienen que pagar más impuestos o estar más reguladas. Ya son raros e imprecisos los trabajos que tratan de cuantificar la importancia económica de la crisis bancaria y sus costes para la economía; y más raros aún los pronunciamientos judiciales que, favoreciendo la “confianza legítima” de los ciudadanos contrarían la “seguridad jurídica” de los banqueros, defraudando sus expectativas. Un análisis riguroso del tema exigiría elaborar una clasificación del lucro que se obtiene de la banca, que permitiera precisar de qué dineros hablamos, y, a continuación, elaborar una ética adaptada a esta era de la globalización, dando un tratamiento diferenciado a la propiedad financiera para condicionar, recortar o abolir los privilegios que otorga en todos los órdenes y con utilización de los poderes del Estado a ciertos grupos minoritarios, sociales y empresariales, en su actividad depredadora de acumulación de poder y riqueza.

[1] Cfr. Naredo, JM “Taxonomía del Lucro”.Madrid, Siglo XXI, 2019. En proceso de edición
[2] Habría que distinguir al menos, la propiedad ligada al uso y disfrute, de la propiedad financiera o inmobiliaria cuya función principal es guardar y ampliar el poder y la riqueza de sus propietarios, sin necesidad de que ejerzan función social alguna. Cfr. Naredo, JM., en Op.Cit…
[3] “Las propuestas del Banco de Pagos Internacionales (BPI) se quedaron al nivel de simples recomendaciones que se divulgaron en diversos documentos. Aunque su labor contribuyera en cierta medida, difícil de cuantificar, a regular sobre todo la actividad bancaria”. Cfr. Naredo, JM., en Op.Cit…
[4] BFA-Bankia (12.690 M de €), Catalunya Bank (11.831 M de €), CAM (11.102 M de €), Nova Caixa Galicia (8.551 M de €), Banco de Valencia (6.102 M de €), CCM (3.782 M de €), Unnim (2.530 M de €), CEISS (954 M de €) y Caja Sur, Banco Gallego y BMN (con cantidades inferiores a los 500 M de €). Canós, Francisco. “El impacto monetario de la corrupción política”. Citado por Naredo, JM., en Op.Cit..
[5] “Aunque una parte de esas ayudas no suponen pérdidas, o que no se vayan a recuperar la totalidad de las ayudas directas e indirectas” Ekaizer, Ernesto “El libro negro. La crisis de Bankia y las Cajas. Como falló el Banco de España a los ciudadanos”. Ed. Espasa. 2018. Pag. 15
[6] López Barja de Quiroga, J., “La Reforma de los Delitos Económicos”, Ed. Thomson Reuters, 2015, p. 74. Citado por Naredo, JM., en Op.Cit..
[7] Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2018, que revoca una sentencia recurrida, coincidente con el órgano liquidador, en quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), remitiéndose al respecto a un pronunciamiento anterior de la propia Sala y Sección: “la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el recurso núm. 867/2014) que se remite, a su vez, a la jurisprudencia de esta Sala Tercera contenida, entre otras, en las sentencias de 31 de octubre de 2006 (recurso de casación núm. 4593/2001), 20 de enero y 20 de junio de 2006 (recursos de casación núm. 693/2001 y 2794/2001, respectivamente) y 19 de noviembre de 2001 (recurso de casación núm. 2196/1996)”.
[8] Según Yáñez de Andrés (2014). “La seguridad jurídica compete salvaguardarla exclusivamente al legislador. A los tribunales corresponde hacer justicia en cada caso concreto que se les plantee”. Derecho Privado y Constitución, 31, enero/diciembre (2017), p. 302.
[9] Lo normal es congregar a todos los magistrados, si es preciso, antes de que se dicte el fallo.
[10] “De conformidad con lo establecido en el art. 8º. d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de mayo de 1995″. Sentencia núm. 1505/2018 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sobre el impuesto a los actos jurídicos documentados, que afectan a las hipotecas.
[11] Magistrado D. Dimitry Berberoff
[12] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
[13] Sentencia núm. 1505/2018 del TS. Pag. 49.
[14] https://www.eldiario.es/politica/Supremo-ratifica-banca-impuesto-hipotecas_0_832566967.html
[15] Magistrado D. Jesús Cudero Blas
[16] El artículo 8 del texto refundido de Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con la modalidad transmisiones patrimoniales, dispone que el obligado al pago del tributo en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, es “el prestatario”.

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